I. Introducció
L’objecte d’aquest estudi és analitzar com es conjuga el descobriment de la veritat amb el respecte al Principi de Legalitat. És a dir, davant el fet que el descobriment formal de la veritat en un procés penal s’ha de fer mitjançant prova lícita, quina és la reacció de l’ordenament davant la il·licitud d’una prova que materialment aporta dades significatives per a la demostració del fet a provar. Com veurem, la reacció de dret positiu és clara i contundent: la veritat no és demostrable amb proves il·lícites. Però aquesta contundència és rebaixada amb les excepcions que la jurisprudència ha anat introduint a l’efecte reflex de la prova il·lícita. En aquest treball es pretén exposar els supòsits jurisprudencials que permeten cert efecte a la prova il·lícita i, alhora, argumentar que aquesta opció vulnera el Principi de Legalitat. En altres termes, l’objecte del treball és exposar la fragilitat de la Teoria dels arbres dels fruits enverinats.
Per a fer-ho, farem servir un discurs escalonat, on primer exposarem què és la prova, quan pot considerar-se il·lícita i quin efecte cal atribuir a aquesta il·licitud. Posteriorment (apartat III), argumentarem perquè l’admissió de la prova il·lícita vulnera el principi de legalitat, per acabar (en l’apartat IV) realitzant una breu referència a perquè aquesta admissió vulnera, també, el dret a la presumpció d’innocència. Amb tot, es pretén aportar un argument amb què oposar-se a la validesa de les proves il·lícites en judici.
II. Prova il·lícita i el seu efecte reflex
Com hem avançat a la introducció, en aquest apartat exposarem què és la prova il·lícita i quins efectes té, a nivell de prova del fet material però també a nivell de responsabilitat dels agents que participen i decideixen en la seva pràctica, admissió i valoració.
Comencem doncs exposant què és prova, quan és il·lícita i quin és l’abast de la il·licitud pel que fa a la demostració dels fets objecte de judici.
1. La prova il·lícita
La prova és un terme polisèmic (Gascón, 2010, pàg. 76) però d’entrada la podríem definir, a efectes jurídics, com la fixació dels fets rellevants per a la decisió judicial. No obstant, aquesta definició no és del tot exacte ja que davant un tribunal no es proven fets, sinó enunciats sobre fets, la veritat d’un enunciat (Taruffo, 2008, pàg.19). Es tracta d’una activitat desenvolupada en el judici oral per les parts davant l’òrgan jurisdiccional amb la finalitat de convèncer al jutge sobre els fets al·legats i les dades aportades en els escrits. La prova estableix la relació entre el que es diu en un enunciat i la realitat. Si hi ha concordança significa que la prova ens està dient la veritat. La prova en sí constitueix la part més important del procés penal com a medi per a establir la veritat. La prova es configura en el debat per trobar la veritat mitjançant la refutació i la contraprova (Gascón, 2010, pàg. 164). També s’ha de ressaltar que presentar una prova és un dret: presentar totes les proves rellevants és part essencial de les garanties processals que l’ordre constitucional consagra i que abasta també tant la protecció judicial dels drets com el dret a la defensa, d’acord amb l’art. 24 CE. L’oportunitat de provar els fets, millor dit, els enunciats dels fets, que recolzin les pretensions de les parts és concebuda com a condició necessària de l’efectivitat de les garanties. El dret a presentar tots els mitjans de prova rellevants que estiguin a l’abast de les parts és un aspecte primordial, essencial, del dret al degut procés i s’ha de reconèixer que pertany a les garanties fonamentals de les parts.
L’avaluació de la prova té com a objecte establir la connexió final entre els mitjans de proves presentats i la veritat o falsedat dels enunciats sobre els fets en litigi. Un enunciat sobre els fets només serà provat quan, sobre la base de les proves, es consideri verdader ja que coincideix amb la realitat. Contràriament, un enunciat sobre els fets és fals quan s’ha provat que els fets són inexistents, quan la conclusió d’una veritat de l’enunciat no compta amb suficient recolzament de mitjans probatoris per la seva debilitat (Taruffo, 2008, pàg. 22 i ss). La prova de la falsedat serà igual a l’absència de proves suficients per determinar la seva veritat. Del que estem exposant es pot deduir que la prova té una funció cognoscitiva. L’avaluació racional de la prova, per tant, suposa un conjunt d’instruments que confereixen validesa al coneixement científic basat en criteris i paràmetres objectius, lògics i racionals. Tal com indica Gascón (2010, 140), l’avaluació de la prova és el judici d’acceptabilitat dels resultats produïts pels mitjans de prova. L’avaluació de la prova radica en el procés pràctic de contrastació dels fets afirmats per les parts a través dels mitjans de prova, així com de l’assignació de valor o pes que ha de comportar en la decisió del jutjador.
És el jutjador el que ha de dur a terme les distincions bàsiques sobre de quina manera s’ha d’enfocar l’avaluació de la prova. Al nostre parer, alguns jutges es deixen enduu per bases jurídiques i racionals, però la majoria actuen per bases jurídiques i conviccions institucionals com posteriorment demostrarem. Estem referint-nos a la part d’admissió de proves. Per a la part que al·lega un fet vol dir que té la possibilitat de presentar totes les proves positives amb les que compti. Per a la part contrària, suposa que ha de tenir l’oportunitat de presentar totes les proves contràries o negatives. Des del punt de vista de les normes relatives a l’admissió de proves, aquest problema s’ha de resoldre invocant el principi de rellevància han de ser admeses totes les proves positives i negatives., excepte aquelles que vulnerin drets fonamentals. Arribats fins aquest punt la qüestió resulta complexa. Es tractaria de compaginar la recerca de la veritat, per una banda, i la necessitat de tenir un procés imparcial, eficient i precís, per altre costat. Com hem avançat en la introducció i precisarem a continuació, la legalitat és decanta per la protecció del dret subjectiu front a la protecció de la veritat: la prova il·lícita i la seva derivada són nul·les de ple dret.
Aquest principi de la inadmissió de la prova il·lícita o de l’obtinguda de manera il·lícita, es predica amb molta més raó en el procés penal. L’esmentat principi és un fidel fonament pel qual el procés és el principal nervi pel qual ha de tutelar els drets i garanties dels subjectes. Quan es comet una violació de drets fonamentals, la prova és viciada d’inconstitucionalitat. S’entén que la llei ha estat infringida, el principi de legalitat atacat i la submissió a l’ordenament s’ha vist desatesa, motiu pel qual aquest és afectat i condiciona la seva eficàcia. Aquestes violacions produeixen una indefensió material del subjecte (art. 24.2 CE), a més de l’arbitrarietat que comporta (art. 9.3 CE).
Tot això significa que l’activitat probatòria s’ha de projectar en la licitud. Les proves no poden ser contraries als drets fonamentals i llibertats, drets humans, valors, béns jurídics, que la Constitució garanteix. Tanmateix l’art. 287.1 LECrim assenyala que quan alguna de les parts entengués que en l’obtenció, o origen d’alguna prova admesa, s’han vulnerat drets fonamentals, haurà d’al·legar-ho immediatament, amb trasllat, en el seu cas, a les demés parts.
2. Exclusió i admissió de la prova il·lícita
Com acabem d’apuntar, la prova il·lícita és nul·la de ple dret i no pot servir com a fonament de la prova de fets. Aquest efecte de nul·litat avarca, si més no en el discurs formal, l’eficàcia de les proves derivades de la il·lícita. Aquesta extensió es coneix com a efecte reflex de la prova il·lícita o teoria de l’arbre dels fruits enverinats.
2.1 Exclusió directa i efecte reflex
La Teoria de l’arbre dels fruits enverinats apunta a que els materials probatoris, tot i que fossin obtinguts lícitament, seran nuls si s’ha emprat informació continguda en ells que suposen, en el seu torn, una violació de drets fonamentals de l’acusat. És a dir, informació il·lícita. Aquesta teoria deriva del judici Silverthome Lumber Co. vs EE.UU, de l’any 1920, en que es va descriure la metàfora, però no va ser utilitzada per primera vegada, fins l’any 1939, pel jutge Felix Frankfurter en el cas Nardone vs. United States. Per tant, aquelles proves obtingudes sense respectar els drets fonamentals són proves il·lícites. A l’ordenament jurídic, l’art. 11.1 LOPJ, de forma molt clara i senzilla, determina el següent: “No tindran efecte les proves obtingudes violentant, directa, o indirectament, els drets i llibertats fonamentals.” El precepte prohibeix la eficàcia de les proves il·lícites, tant en la legitimació del procés com en una eventual declaració de condemna.
Els drets fonamentals són consagrats a la Constitució. La Sentència Tribunal Constitucional (STC) 25/1981, FJ 5 afirma que els drets fonamentals tenen la condició d’inviolables, dels quals es deriva la “impossibilitat d’admetre en el procés una prova obtinguda violentant un dret fonamental o una llibertat fonamental”. Estaríem davant una garantia processal. Es deriva la necessitat d’anul·lar els efectes dels actes il·lícits puguin produir en l’obtenció d’informació. La prova obtinguda amb violació al dret al degut procés és nul·la de ple dret, d’acord amb l’art. 11.1 LOPJ. Si atenem a un arbre enverinat, els seus fruits seran contaminats o enverinats. Aquesta és la dinàmica i el precepte esmentat no admet excepcions, doncs el precepte no presenta dubtes interpretatius. En altres termes, un cop s’hagi constatat que per a l’obtenció de la prova s’ha violat un dret fonamental, la prova il·lícita ha de ser eliminada del procés sense possibilitat de ser valorada, i d’igual manera hauran de ser eliminades aquelles proves que es derivin de la primera. També mereix destacar l’art. 54.3 de la Llei Orgànica 5/1995 del Tribunal Jurat, segons el qual el Magistrat-President haurà de pronunciar-se sobre la necessitat de que el jurat no atengui als mitjans probatoris dels que la il·licitud o nul·litat hagués estat declarada per ell mateix.
L’efecte reflex de la prova il·lícita (extensió de la nul·litat a les proves conseqüents) es basa en la connexió d’antijuridicitat de la primera prova (directament vulneradora d’un dret fonamental) i les altres (obtingudes a partir de la primera). Parlem ara, doncs, de la connexió d’antijuridicitat.
El TC, en la seva Sentència 81/1998, del 2 d’abril, en un principi, es va decantar per a afirmar que la teoria de la connexió antijurídica resulta del tot imprecisa i indefinida. Ho fa per a preparar la teatralització i muntatge de les excepcions. Aquest criteri obeeix al fet que seran acceptades les proves que es derivin d’una font que no hagi sigut contaminada per una actuació que hagi violat drets fonamentals. Vol dir que la prova podria ser utilitzada quan existeix una font distinta o independent d’aquella que va vulnerar drets al subjecte que configura el principi de la font independent com una excepció al principi de legalitat.
Es tractaria d’avaluar si la prova derivada mai podria haver existit sense la prèvia existència de la prova il·lícita per dependre totalment d’aquesta font de generació d’il·licitud, motiu pel qual ens trobaríem amb la connexió d’antijuricitat. Per tant, també hem d’incloure que tot element probatori que pretengui deduir-se en base a un fet vulnerador es troba també dintre de la prohibició d’avaluació com a prova lícita. S’ha d’establir si existeix o no connexió d’antijuricitat entre la prova originària i les derivades. Però si la prova derivada és independent respecta a la il·lícita per no haver estat aquesta l’única font, llavors serà possible la seva avaluació com a prova al no haver estat contaminada per la prova il·legal.
Si hi ha nexe o no entre una prova i altra és un judici d’experiència que correspon als jutges i tribunals ordinaris, limitant-se al control del TC la comprovació de la raonabilitat, tal com va determinar la STC 259/2005 i STC 66/2009. Podem concloure que no hi ha connexió d’antijuricitat quan la font de la prova és independent no contaminada que ha sigut adornada per tots els requisits legals. Un exemple el tenim en el cas Murray vs United States, de 1988 quan la policia va descobrir una partida de marihuana en un magatzem sense tenir permís per accedir-hi. La policia va marxar i va tornar amb l’ordre d’entrada legal al magatzem per a confiscar la droga. Aquesta argúcia va permetre constituir-se una font que ha sigut adornada per tots els requisits legals, i per tant, no hi ha connexió d’antijuricitat o continuació o contaminació possible.
Dels diferents pronunciaments de la jurisprudència, es conclou que existeix connexió d’antijuridicitat quan es dona una relació suficientment transcendent i potent entre el mitjà de prova il·lícit i el seu reflex. Es produeix una contaminació de la prova reflexa ja que seria afectada per la il·licitud de la primera,i per tant, seria igualment nul·la. En altres termes, la il·licitud originària del primer component transcendeix a les restants proves, que serien considerades nul·les. El que interessa en aquesta relació transcendent i potent és que la prova ulterior no sigui aliena a la vulneració del mateix dret fonamental infringit per l’originària sinó que de fet s’hagi transmet, d’una a altra, aquest caràcter d’inconstitucionalitat, d’acord amb la STS 24/2007, de 25 de gener. Tal és l’apreciació que es produeix, per exemple, entre la prova d’ADN obtinguda il·lícitament, sense consentiment del subjecte ni davant de lletrat, i la resta de proves que condicionen i indueixen a desvirtuar i contaminar la presumpció d’innocència. Seria una mostra de connexió d’antijuricitat.
2.2 Excepcions a la nul·litat de la prova il·lícita
Com ja hem vist a la STC 81/1998, la jurisprudència reconeix que és possible esmenar la il·licitud de les proves obtingudes havent violat els drets fonamentals. Les excepcions persegueixen evitar la impunitat a partir de la veritat, però sense ser regulades per cap llei. La valoració de la magnitud de les violacions es deixa en mans dels jutges i tribunals a la seva convicció. L’art. 741.1 LECrim ens informa que el tribunal, apreciant segons la seva consciència les proves practicades en el judici, les raons exposades per l’acusació i defensa, i el manifestat pels mateixos processats, dictarà sentència dintre del termini fixat per la llei”. Dic amb una mica més de precisió, segons la seva consciència el tribunal tractarà de protegir el procés penal de possibles errades en la investigació ja que en cas contrari es podria produir l’absolució de l’acusat. Però el problema un cop més rau en que no n’hi ha prou, no és suficient amb consciència, convicció o criteri. S’ha de projectar una base normativa i no regles que el TC va afegint segons el dret comparat d’altres països, en especial dels EE.UU.
El Tribunal Suprem, en la seva sentència 1203/2002, del 18 de juliol, va posar de manifest la necessitat de tenir suma cura sobre el criteri o doctrina de la connexió d’antijuricitat, amb independència de la seva utilitat. S’ha d’evitar que constitueixi una font d’inseguretat que buidi de contingut efectiu l’art. 11.1 LOPJ. Per altra banda, en la STC 81/1998, es fixa l’àmbit d’aplicació de la garantia de la inadmissió de la prova il·lícita: aquest judici haurà de tenir un triple factor: “gravetat de la violació, resultat obtingut i l’eficàcia dissuasòria que sobre els poders públics pugui tenir tal transgressió, de tal manera que aquest material il·lícit pugui arribar a ser introduït en el procés”.
Arribats fins aquest punt, i si no hem perdut el fil de la coherència, no podem dubtar de que estem davant d’una fefaent violació del Principi de Legalitat. Hi ha una forta restricció a la garantia de la inadmissió de la prova il·lícita. Sembla una invitació a optar o per l’esbrinament de la veritat o per les garanties de drets i llibertats que la Constitució consagren o per la jurisprudència. Apareixen regles institucionals, o el que és igual, regles ideològiques que suposen, per part, dels jutges i tribunals una interpretació de quan,com, on i per què es procedeix a restringir la garantia de la inadmissió de la prova il·lícita. S’afavoreix l’entrada lliure al procés que teòricament és revestit de garanties, però que resulten a la pràctica, del dia a dia, burlades. El problema, a més, augmenta quan es detecta que la expressió i el contingut de prova il·lícita no està regulada, no hi ha una regulació específica, tret de l’art. 11.1 LOPJ i art. 54.3 LOPJ. El que sí apareix és una abundant jurisprudència, una creació fonamental del poder institucional. Veiem-la a continuació.
A més de l’exclusió del principi de la font independent que hem apuntat per analitzar el criteri de l’antijuricitat, cal exposar altres exemples d’excepció de la prova il·lícita. Seguidament procedim als seus relats.
a) Exclusió del principi de la connexió atenuada
Aquesta excepció de la teoria de l’arbre dels fruits enverinats es refereix a que, tot i que es pugui apreciar l’existència d’una relació entre la comissió de la il·legalitat originària i l’obtenció d’una prova, no s’aplicarà aquesta teoria, quan la connexió sigui suficientment atenuada com per a que la il·legalitat originaria s’hagi esborrat. De tal forma que no es pugui considerar que hagi viciat o contaminat la prova derivada. Per tant, és possible utilitzar una prova derivada que tingui un nexe causal amb una prova inicial obtinguda de fora il·lícita sempre i quan aquest nexe es trobi tant atenuat o debilitat que la prova derivada pugui ser utilitzada durant el judici. Per a la seva aplicació es té en compte els següents factors (Llarenas, 2014, pàg. 18).
- El temps que hagi transcorregut entre la primera il·legalitat i l’obtenció de les proves derivades. A major temps transcorregut més probabilitats hi ha que un tribunal admeti la prova derivada.
- Els esdeveniments que intervenen entre la primera il·legalitat i l’obtenció de proves derivades, a més esdeveniments i actuacions, més probabilitats que la prova derivada no estigui contaminada. O si la cadena lògica d’esdeveniments és curta, atesa la immediatesa de l’obtenció de la prova derivada, la inadmissió és més que probable. Aquesta última es refereix “al temps passat entre la primera il·legalitat i l’obtenció de les proves derivades. El llarg temps entre la producció processal de les intervencions telefòniques (il·lícites) i l’entrada i registre, els seus distints elements interns i sobre tot el cabal divers probatori ens porten a concloure el caràcter jurídicament independent (atenuat) de l’entrada i registre”.
- La gravetat de la violació originària. En aquest cas serà més difícil que els tribunals acceptin l’admissibilitat de la prova. S’entén que si l’arbre és més enverinat, serà més difícil que els seus fruits estiguin sans.
- La naturalesa de la prova derivada. Si es tracta de confessions desprès d’una prova originària il·legal s’entendrà el seu caràcter atenuat ja que en la confessió hi ha un element de voluntarietat sempre que s’hagi respectat la resta de garanties en la confessió lliure i voluntària. Pel que fa a la jurisprudència cal assenyalar la STS 60/1997 i la més recent la STC 66/2009, de 09 de març.
b) Principi del descobriment inevitable.
Aquesta excepció prové del cas Nix vs. Williams, de l’any 1984. L’acusat va ser detingut per l’assassinat d’una nena de deu anys que va ser enterrada a un lloc desconegut. Es van organitzar brigades de recerca. Mentre es realitzaven les recerques, la policia va tractar de persuadir a l’inculpat de que els digués on havia enterrat el cos de la nena perquè tingués sepultura apropiada. Sense tenir advocat el subjecte va confessar. Durant el judici es va excloure la confessió de l'assassí com a prova ja que es va obtenir vulnerant el dret de defensa i assistència lletrada. No obstant, el tribunal va determinar com a prova el cadàver ja que el lloc on va ser trobat el cos de la nena era l’àrea delimitada per les brigades de recerca de manera que tard o d’hora inevitablement s’hagués trobat el cos. Aquesta excepció permet admetre una prova a judici, si bé hagi derivat d’altra prova obtinguda il·lícitament, sempre que el descobriment de la segona s’hagués produït inclús sense l’existència de la primera, de forma inevitable. Aquest principi d’alguna manera, complementa la del principi de la font independent. Es tracta de suposar que de qualsevol dels casos s’acaba obtenint la prova per mitjans legals. No hi ha altra qualificació que una argúcia per la que en base a una representació mental s’aplica una conseqüència jurídica a un fet que no s’ha produït. Però el TC, en la clàssica sentència 81/1998 va entendre que la incautació d’una important partida de droga com a conseqüència d’una intervenció telefònica il·lícita no era més que una dada neutra, no indispensable ni determinant. El que es desprèn és que el TC fixa la transcendència de la vulneració en funció de la rellevància aconseguida. Ha de tenir condició d’imprescindible perquè la prova sigui exclosa. Per part del TS, a la sentència 364/2013, del 25 d’abril, ens indica que “allí on la prova s’hagués obtingut de totes maneres, sense necessitat de recorre a una altra anterior, faltarà la connexió antijurídica, és a dir, la relació causal de la primera amb la segona. Amb altres paraules: tot resultat que s’hagués produït encara que una de les condicions no s’hagués produït, no és el resultat d’aquesta condició”. No caldria dir que la inconsistència d’aquesta excepció està lligada a meres hipòtesis, suposicions o sospites o presumpcions de caràcter ideològic sense atendre als pressupostos epistemològics de la prova. Una aposta aleatòria a un futur que ningú coneix. Mai en cap cas, el trobament inevitable es pot assentar des de fets provats en virtut d’una valoració racional de la prova. Pretendre que des d’una font il·lícita es pot extreure una derivació lícitament constitucional, un cop el tribunal hagi declarat la seva ineficàcia i exclosa del cabal probatori, és com a mínim substancialment interessat. Entenem que la presumpció d’innocència queda tacada, contaminada, tot i haver-se exclòs la prova il·lícita i considerant que no hi ha connexió antijurídica amb la resta de proves.
c) L’excepció de bona fe.
Aquesta excepció es troba present en el cas de United States vs. Leon de l’any 1984. En aquest cas, la policia va acudir al jutge per a sol·licitar una ordre de registre al domicili d’un acusat. Es van trobar quantitats enormes de droga. Però l’acusat Leon va al·legar que l’ordre de registre era il·legal ja que no tenia tots els requisits legals, sense concórrer causa legal probable. El tribunal va determinar que la policia va actuar de bona fe, confiant en la legalitat de l’ordre judicial emesa per un jutge neutral i independent. Dit això, aquesta excepció té certs límits. No es podrà invocar quan concorren alguna de les següents circumstàncies:
- Quan de l’autoritat judicial deriva d’una declaració jurada falsa del propi agent de policia o d’un dels seus superiors.
- Quan el jutge no és neutral respecte al cas. Quan faltin indicis suficients en la declaració jurada.
- Quan l’ordre no precisa clarament l’apoderament que es concedeix sens assenyalar el que s’ha de buscar o el lloc precís pel qual s’ha d’efectuar la recerca.
En l’ordre intern, el TC, a través de la Sentència 22/2003, de 10 de febrer, va apreciar excepció de bona fe quan la policia va accedir al domicili d’un subjecte amb consentiment de la seva esposa que en el seu torn era la denunciant. El TC va estimar que s’havia produït violació del dret fonamental a la inviolabilitat del domicili perquè el consentiment de l’esposa no era vàlid perquè va ser ella qui va procedir a la denuncia, però va admetre la seva valoració i eficàcia. El TC va apreciar bona fe policial.
d) L’excepció de la tatxa.
Aquesta excepció permet a les acusacions aportar a judici proves il·lícitament obtingudes quan l’objecte sigui posar en dubte la veracitat de les afirmacions de l’acusat en base a discrepàncies relatives a les declaracions fetes amb anterioritat i que suposen l’existència de perjuri. Aquesta exclusió pretén impedir a l’acusat aprofitar-se indegudament de la protecció de la regla d’exclusió i subverteixi les garanties processals. Una excel·lent apreciació i crítica a aquesta excepció rau en que si l’acusat no té la obligació de dir la veritat, llavors per què és tan important provar que el subjecte no diu la veritat. A l’acusat l’empara el dret a no declarar i no declarar-se culpable.
e) L’excepció de l’error innocu
En el cas que una prova inadmissible no fos degudament exclosa en primera instància i hagués sentència condemnatòria, no procedeix l’anulació de la prova inadmissible si el defecte es considerat pel tribunal d’apel·lació irrellevant o innocu pel resultat fina, d'acord amb el magistrat Llaneras. En altres termes, l’error innocu apunta a que els efectes concrets en el procés d’una actuació si no tenen capacitat suficient per afectar el resultat final, serà considerada una excepció.
2.3 Responsabilitat institucional en l’admissió de la prova il·lícita
Fins ara hem exposat els efectes de la il·licitud d’una prova sobre el procés penal de demostració de la veritat i, en aquest context, hem vist que tot i que en principi es nega contundentment el seu efecte, en la pràctic s’estableixen un seguit d’excepcions que fan que la regla general (nul·litat) sigui més aviat una excepció (preval la validesa). Volem ara plantejar-nos quina és la responsabilitat institucional en aquesta opció (decantar la balança cap a la eficàcia i no cap a la protecció dels drets). Aquesta responsabilitat pot pensar-se des d’un punt de vista ètico-polític però també des d’un punt de responsabilitat jurídico-positiva dels agents que intervenen en la pràctica i admissió de la prova il·lícita. Comencem per la primera vessant.
És cert que tot sistema jurídic té llacunes, casos sense regular pels quals apareixen regles d’excepció jurisprudencials, i que no hi ha més criteri que el dels jutges sobre el què s’ha de fer jurídicament. En aquest cas, són les normes secundaries les que regulen la seva activitat, d’acord amb la filosofia del Dret d’Hart i Ferrajoli. La llibertat del jutge per fundar les seves decisions, per a modificar el dret, és una característica mitjançant la qual es regula l’activitat jurisdiccional davant una llacuna. De manera conseqüent, a partir d’Hart, els sistemes jurídics són sistemes institucionalitzats on la discrecionalitat del jutge és garantida. Quan el jutge no compta amb una norma general, que regula l’acció que motiva la controvèrsia o el conflicte entre drets i interessos institucionals, pren com a motor de solució la seva discrecionalitat per atendre l’emergència plantejada i requerida.
El racionalisme durant molts segles ens ha dit que la veritat és tenir la certesa de que una idea es correspon amb la realitat. Es tracta d’una explicació pràctica del discurs cartesià pel qual, per una banda, es fixa la idea i per l’altra la realitat, fent-les coincidir com a veritat ideal. Però en l’univers jurídic, la veritat oficial, o bé la decreta un tribunal en última instància mitjançant sentència, o bé l’estableix un notari solemnement. Tot per concloure, en summa, que tampoc podem oblidar, que la llei regeix, però qui mana en definitiva el destí dels subjectes en col·lisió amb el poder institucional és la jurisprudència, genuïna brúixola de jutges i tribunals. Podria dir-se que la jurisprudència és creadora de Dret, en base a les fonts del dret de la Common Law. És creadora de Dret que interpreta o encobreix la realitat d’acord amb els interessos generals de la societat, o d’acord amb el poder institucionalitzat, la mateixa veritat oficial. Com es pot comprovar hi ha dos tipus de veritat: la ideal, que persegueix la realitat en concordança a un mètode de treball, i l’oficial que tracta de modificar, o si més no, de transformar la realitat de les coses en consonància amb l’arquitectura del poder.
El problema de la Teoria de l’arbre dels fruits enverinats en relació al Principi de Legalitat és institucional i polític amanit d’ideologies al servei del poder. Són accions institucionals que focalitzen esforços en castigar al subjecte de torn en nom de la veritat i no de la llibertat. La societat no entendria la posada en llibertat d’un subjecte desconegut o anònim per un determinat tecnicisme legal, per una prova il·legal, que ha contaminat la presumpció d’innocència. Altrament, aquesta mateixa societat civilitzada portadora de valors universals oblidarà de ben segur quan algun innocent ha estat condemnat a dotze anys, o un mes, o una setmana, o un dia a la presó d’un delicte que no ha comès. Hi oblidarà amb més celeritat si se li indiquen que l’innocent ha estat empresonat amb tot el ritual de garanties processals, amb tota la protecció constitucional i amb els teòrics principis de legalitat de l’ordenament espanyol així com amb la necessària jurisprudència.
No hi ha cap correctiu en cap cas. Però altrament sí que apareix, en forma de bucle, una sobreprotecció al jutjador quant a investigació dels seus errors judicials i de la seva desencertada lògica institucional. No hi ha responsabilitats jurídiques envers els jutjadors, tret de les de delicte per prevaricació que el CP contempla (art. 446) i les de caràcter disciplinar i sancions que regula la LOPJ (art. 296.2, danys i perjudicis; art. 420, faltes greus; i i art. 468.bis 1.1. t) responsabilitats civils amb dolo o culpa), però que són irrellevants si les actuacions han estat per restituir la pau social. El que hi ha és una altra llacuna difícilment explicable si no és en base a la permissivitat del poder institucional quant a esbrinament de la veritat. La voluntat del poder ens relata empíricament que algú sempre ha de retribuir el crim. Tal com diu Mir Puig sobre el “principi de responsabilitat pel fet” (Mir Puig: 2011, pàg.128), es tracta d’un criteri més propi del nacional socialisme o de l’antic Règim que no d’un teòric Estat Social i Democràtic de Dret que té com a fonament bàsic el Principi de Legalitat. Precisament, a la relació entre Principi de Legalitat i prova il·lícita dediquem el següent apartat.
III. Admissió de la prova il·lícita i Principi de Legalitat
El Principi de Legalitat penal s’orienta en perseguir la certesa jurídica per als ciutadans davant el poder penal mitjançant la llei que treballa com a contingut tècnic. Concretant aquest principi, i seguint la doctrina filosòfica del Garantisme de Ferrajoli i de Mir Puig, la llei ha de ser:
- Prèvia, és a dir, no pot ser retroactiva al fet mateix.
- Escrita i descriure el delicte a punir i la seva punició.
- Certa, és a dir, contenir precisió en la descripció del tipus de cada article i claredat en les conseqüències.
- Estricta, no admetent l’analogia contra legem. I, finalment, també ha de ser:
- Pública (per a tothom) i oficial (és a dir, institucional).
El principi de legalitat s’ha de percebre com el límit formal del ius puniendien l’Estat de Dret. Aquest principi és una exigència de seguretat jurídica i alhora una garantia política pel ciutadà.
En referència específica a la seguretat jurídica, sols dir-se que la creació del Dret mitjançant lleis permet vaticinar les conseqüències de les pròpies accions, evitant la inseguretat de l’ordre arbitrari. El Principi de Legalitat s’ha de considerar com l’expressió del valor de la seguretat jurídica que ha de facilitar al ciutadà allò que no està permès, allò que és prohibit. Conseqüentment els jutges han d’aplicar el que ve determinat per la llei. Com a suport constitucional del principi, cal esmentar l’art. 9.3 CE, que prhibeix imposar una pena més greu o distinta per la prevista per la llei. Tanmateix, l’art. 24 CE el tutela en bona part, com a garantia jurisdiccional. Finalment, l’art. 25.1 CE preveu la irretroactivitat de les lleis penals desfavorables com a garantia política del principi de legalitat, permetent alhora interposar recurs d’empara davant el Tribunal Constitucional.
Com es pot observar, de l’exigència de seguretat jurídica es deriva que la llei sigui prèvia en el sentit de que els subjectes sàpiguen si les actuacions tenen caràcter delictiu en el moment que es produeixen. Es pretén la prohibició de les lleis que castiguen nous delictes o agreugin la pena. Però hem de subratllar immediatament que es permet la retroactivitat de les lleis penals sempre que afavoreixin als subjectes, suprimint o atenuant la pena. L’exigència de seguretat jurídica també es projecta en que la llei ha de ser escrita, motiu pel qual s’exclou el dret consuetudinari. La norma escrita ha de tenir rang de llei sorgida del poder legislatiu. També la llei ha de ser certa, que vol dir que ha de ser precisa tant en el llenguatge descriptiu del tipus, com en el llenguatge normatiu de les seves conseqüències. Com a últim requisit per la seguretat jurídica, cal que la llei sigui estricta, pública i oficial..
En relació a la protecció que el principi de legalitat ofereix com a garantia política, cal dir, d’entrada, que el terme garantia equival a qualsevol tècnica normativa de tutela d’un dret subjectiu, tutela de drets fonamentals, tal com Mir Puig (2011, pàg. 72) i Ferrajoli (2014, pàg. 58) proposen. Es deriva per tant el dret al degut procés, a la tutela efectiva, al dret a la defensa en base a l’exigència de seguretat jurídica, conèixer prèviament els delictes i penes a través de la publicitat. Aquesta última és una de les pretensions més importants de la Revolució Francesa, i que Kant va recollir. Sense publicitat es faria impossible la seguretat jurídica i, de manera conseqüent, el Dret.
En tant garantia política del ciutadà, el principi de legalitat ha d’assegurar l’imperi de la llei en base als seus representants polítics que hauran de decidir el que està permès. S’han de definir els delictes, establir les penes, ordenar el procediment per la seva aplicació i regular la seva execució mitjançant el que es coneix com a principi de reserva i que implica que només el Parlament ho pot abastar com a òrgan representatiu de la sobirania del poble. Les garanties del Principi de Legalitat queden configurades per la garantia criminal, penal, jurisdiccional i d’execució:
- La garantia criminal comporta que el delicte es troba determinat per la llei.
- La garantia penal no permet que s’imposi una pena més greu o distinta, com ja havíem anticipat, a la prevista per la llei.
- La garantia jurisdiccional exigeix tant l’existència de delicte, com que la imposició de la pena sigui formulada per sentència judicial a partir d’un procediment establert de forma legal.
- La garantia d’execució exigeix que l’execució de la pena sigui conforme a la llei.
Tot això, per a la defensa última dels drets fonamentals de l’individu (Mir Puig, 2011, pàg.72). Tota aquesta construcció jurídico-filosòfica es veu atacada per l’admissió d’excepcions jurisprudencials a l’admissió de la prova il·lícita.
A la ja esmentada STC 25/1981 n’hem d’afegir altres: STC 114/1984, 107/1985, 85/1994, 49/1996 i 81/1998. En concret, la STC 114/1984, del 29 de novembre, assenyala –entre altres qüestions que ja hem exposat- la inacceptable confirmació institucional quant a desigualtat entre les parts durant el judici. Una desigualtat que s’ha procurat antijurídicament en el seu profit i que ha recavat instruments probatoris en menyspreu als drets fonamental. A més queda fixat la impossibilitat de vulnerar –entre altres drets fonamentals, el dret al procés degut amb totes les garanties- el dret a la presumpció d’innocència.
Però en la sentència 81/1998 el TC ja comença a establir indirectament la primera regla d’exclusió en el FJ 3 quan indica “que si existeixen altres proves de càrrec i independents, podrà succeir que, havent vulnerat el dret a un procés amb totes les garanties, la presumpció d’innocència no resulti, finalment, infringida”. Per altra banda, el TS mitjançant Auto del 18 de juny 1992, en el seu FJ va establir que “ningú nega la impossibilitat constitucional i legal de la valoració de les proves obtingudes amb infracció de drets fonamentals per la col·lisió que comportaria amb el Dret a un procés amb totes les garanties i a la igualtat de les parts”, en referència als art. 24.2 i 14 CE. Sembla indicar que davant una col·lisió s’ha de ponderar drets. Però el cert és que la regulació és clara i determinant. La declaració de nul·litat de les proves arrastra la nul·litat d’aquelles altres que portin causa directa o indirecta de les mateixes, tal com assenyala l’art. 11.1 LOPJ.
Davant d’això, cal preguntar-nos per què en els sistemes jurídics lliberals, especialment d’arrel kantiana focalitzat en la Llei com a font de Dret i no en la Jurisprudència com ho fa la Common Law, contenen i persisteixen les llacunes, més aviat, de caràcter normatiu i aixiològic. Ens podríem preguntar per què hi ha supòsits de fet que no tenen consecució específica ni resposta orientativa. Supòsits de fet sense regulació jurídica, quan seria més fàcil i aparentment més idoni legislar sobre la matèria i resoldre d’una vegada amb la indeterminació legal. No n’hi ha prou amb l’ideal de la raó, la llei. La resposta s’endinsa en l’obscuritat del poder que preveu afrontar qualsevol pronunciament sobre el fons de la controvèrsia i contradicció. Quan la llei, que és l’ideal de la raó, resulta una fallida del sistema, i no ha previst resoldre la el conflicte d’interessos, irromp la figura del jutjador per a restituir (l’ordre) el discurs del poder, en sintonia amb M. Foucault. (L’ordre del discurs, Tusquets, lliçó inaugural del Collège de France)
La finalitat d’aquesta indeterminació legal (absència d’excepcions legalment taxades a la nul·litat de la prova il·lícita) descansa en modelar i alterar la realitat segons contextos i necessitats institucionals. Ho fa de forma paternalista, un tipus de moral amable, però hipòcrita ja que no deixa de ser un frau a la llei i a la realitat per doble partida. Projecta la veritat reconvertint-la en sinònim de fidelitat als valors institucionals globals que marquen a la societat el seu bioequilibri. S’associa veritat institucional amb fidelitat, i no amb allò que correspon amb el principi de la realitat. La projecció del poder recau llavors en una societat teatralitzada que té com a objectiu emmascarar la relació entre veritat i realitat. Es pretén falsejar ambdós conceptes mitjançant l’estil més pur de la cultura jueva cristiana. La veritat és sinònim de fidelitat. També diuen que “la veritat us farà lliures”, però la intenció és un altra, com a acte de confessió. D’acord amb la definició jueva de veritat es pretén fidelitat a cegues amb el poder.
Per altra banda, la realitat no és més que un model ideal de la raó, la que Kant va procurar sistematitzar el cristianisme en base a l’imperatiu categòric, la llei personal de cadascú, feta universal però que tothom l’ha de compartir per igual. La llei personal és la moral que el poder transmet. És independentment i diferent de les lleis públiques que emergeixen del Principi de Legalitat en base a un mandat constitucional. Volem significar que se processen subjectes idèntics, uniformats per la mateixa llei personal, inputs asèptics que interactuen en un mateix pla unidimensional. Una realitat instrumentalitzada per la distorsió que provoca el poder que mai es deixa veure, però és etern, com diria Nietzsche. Darrera de les llacunes normatives de contingut polític i axiològiques de contingut moral són les excepcions que la jurisprudència va construint, i que els jutges utilitzen a discreció per afrontar emergències que necessiten un règim d’actuació estructurat pel poder.
Tanmateix és cert que la producció de llacunes és l’instrumental idoni per evitar la rigidesa de la llei establerta pel legislador que moltes vegades no s’adapta a la gravetat que s’ha de justificar, o perquè cal l’oportuna discrecionalitat del jutjador. Les llacunes són part del sistema jurídic institucionalitzat per deixar marge de maniobra al jutjador davant d’aquestes emergències que precisen un tractament específic no processal, sinó ontològic perquè estableixi noves regles que tenen més de moral que de Dret.
Naturalment, res impedeix en un primer instant, sobre la base de la teatralització de les llacunes, que el poder construeixi artificis jurídics per revestir la seva ideologia dominant. De tal manera que va incorporant excepcions al sistema, al principi de legalitat o a la teoria de l’arbre dels fruits enverinats, i que afloren oportunament davant llacunes provocades per conveniència. La finalitat institucional es focalitza tant en el desvetllament de la veritat (a qualsevol preu) com en el reforç de la fidelitat als valors del sistema.
Hem de reiterar, per a ressaltar, que l’objecte i raó del principi de la legalitat és l’adequació de la conducta externa de cada subjecte a les directrius que es desprenen de la llei mateixa, garantia i seguretat jurídica. Per a entendre’ns: el principi de legalitat no pretén en cap cas l’assumpció de valors doctrinaris o morals, sinó una garantia política i protecció jurídica en base a la llibertat i la responsabilitat de la societat en el seu conjunt. En tot cas, molts principis considerats morals, segons el meu parer, serien principis d’estètica perquè són creacions intuïtives i expressives i no morals. Aquests principis són incorporats als Drets Fonamentals – veritables Drets Humans-, en línia amb la filosofia de R. Dworkin. La idea de la Teoria de l’arbre dels fruits enverinats és el fonament jurisprudencial del Principi de Legalitat. És una font de Dret (a la Commom Law) que ha orientat a la jurisprudència nord-americana respectuosa en els drets fonamentals i les llibertats públiques. D’aquí sorgeix l’objecte i la raó de les seves excepcions mitjançant una extensa i intensa jurisprudència que va recopilant noves excepcions segons contextos ja que no hi ha cap llei que les reculli i les sistematitzi amb la finalitat de que els subjectes tinguin constància pública.
Apreciem que les excepcions que hem relatat anteriorment, les excepcions a la nul·litat de qualsevol prova il·lícita és una angoixant vulneració al Principi de Legalitat. Les proves obtingudes de forma il·lícita que es porten a judici, cercant un resultat probatori al procés, són la màxima expressió de la infracció de drets fonamentals. Entenem que si un segon acte probatori és única i exclusivament conseqüència d’un acte primer il·legítim no té raó de ser la incorporació al patrimoni probatori. La informació aconseguida il·legítima quedarà fixada en la resta directa o indirectament. No es pot menysprear el Principi de Legalitat prescindint total i absolutament del procediment. La salvaguarda dels drets individuals equival als drets de la comunitat configurada en Estat de Dret. Es tracta d’entrada de prohibir l’admissió de la prova il·lícita en fase sumarial. Hi ha perillós risc sobre la influència psicològica que una prova il·lícita exerceix sobre el jutge. En aquest sentit la prova il·lícita s’ha d’expulsar del sumari sense atorgar oportunitat de ser plantejada durant el judici. De ser admesa afectaria greument l’art. 24 CE. No es admissible la tendència en ponderar fal·laçment de determinats interessos pels quals han de prevaldre els de caràcter públic, perseguint la veritat material a qualsevol preu per damunt de la lesió al dret processal personal. S’ha de decretar radicalment nul·la la prova que atempta i afecta tant als drets del subjecte com als drets que configuren el que s’entén encara com a Estat. De res serviria el principi de legalitat si no imposés, com a mínim, el respecte als drets fonamentals, que són drets humans, creacions estètiques, per necessitats i exigències davant les realitats que es van succeint.
Els drets individuals han de ser respectats i protegits d’igual manera que els drets de les majories. Tenen el mateix valor davant el Principi de Legalitat. Una prova il·lícita no pot ser assumida per una col·lectivitat o per una minoria en nom de la veritat material en condicions normals en una societat Democràtica de Dret. No es pot aplicar el criteri utilitarista sobre l’efecte majoria. Curiosament els estats d’alarma, excepció i de setge són regulats, però no les excepcions que alguns les justifiquen en supòsits extrems, com aconseguir una prova il·lícita sobre el supòsit d’aigües enverinades en un poble, que entenen com una justificació a les excepcions. Situant l’obra d’Ibsen, “Un enemic del poble”, alguns autors conservadors, com Urbano Castrillo –magistrat del Suprem-, obliden que qualsevol constitució Democràtica de Dret posaria en funcionament els mecanismes pertinents (alarma, excepció i setge, per exemple) d’acord amb el Principi de Legalitat, i no en supòsits extrems que justifiquen les excepcions de la prova il·lícita.
Tal com hem esmentat abans, el Principi de Legalitat no només abasta la garantia penal i institucional, sinó que també contempla la garantia processal. La infracció de les normes processals tant en l’activitat probatòria en general, com en determinades diligències de prova, quan entren en col·lisió amb els drets fonamentals del subjecte, no s’admet cap excepció al principi de legalitat entre les exigències derivades dels principis processals. S’ha de tenir en compte el principi de contradicció, el dret a l’assistència lletrada i la immediació, oralitat i publicitat del procés. En aquest sentit, cal recordar l’Auto del TS del 18 de juny del 1992, sobre el cas Naseiro, antic tresorer del PP, objecte d’escoltes telefòniques. En aquest Auto apareix per primera vegada l’expressió de “no es pot aconseguir la veritat real a qualsevol preu”. S’afirmava que només era lícit el descobriment de la veritat quan es fa compatible amb la defensa de l’element nuclear dels drets fonamentals, el respecte de la dignitat i intimitat. El TC va declarar il·lícites les escoltes telefòniques de Naseiro, adoptant la Teoria de l’arbre dels fruits enverinats amb efecte reflex a la resta de proves derivades de la primera, a conveniència en aquest cas, i també per exercir un efecte dissuasori de conductes inconstitucionals a la policia de forma explícita. Cal recordar que els excessos de la policia són l’instrument preferit pels Aparells de l’Estat, la cara més fosca i bruta del poder. És la contrafigura del poder institucional el qual, a diferència del primer, sempre actua d’acord amb els interessos més ascetes i refinats de la seva moralitat, la ideologia dominant.
Donat el suport constitucional al Principi de Legalitat, i en concordança amb la construcció del mateix, existeix com a mínim un argument basat en dret positiu per a estimar inconstitucionals les excepcions a la nul·litat de la prova il·lícita que no estiguin previstes de forma clara, prèvia, estricta i públicament a la Llei.
Vegem ara, en el següent apartat, si la constitucionalització del dret a la presumpció d’innocència pot fonamentar un segon argument d’inconstitucionalitat.
IV. Admissió de la prova il·lícita i dret a la presumpció d’innocència
La Constitució Espanyola, com la resta de constitucions de l’àmbit occidental i civilitzat, consagra la presumpció d’innocència com un dret i una garantia processal (art. 24.2 CE). La presumpció d’innocència és una de les conviccions més importants d’un Estat Social i Democràtic de Dret. És un dret que exigeix no condemnar a cap subjecte per endavant sense haver estat jutjat amb totes les garanties processals que ofereix el joc democràtic de Dret i el Principi de Legalitat.
Així, la presumpció d’innocència és un veritable dret fonamental: es tracta en essència d’una de les garanties constitucionals sobre la que, necessàriament, descansa el procés penal. S’ha d’entendre que la naturalesa substancial del dret fonamental a la presumpció d’innocència apareix lligada al dret al degut procés. La pròpia dimensió jurídica del degut procés comporta de forma obligada l’exigència d’una activitat probatòria, així com que les proves aportades siguin lícites. El dilema d’optar entre esbrinar la veritat o respectar les garanties constitucionals no té sentit en un Estat Social i Democràtic de Dret: la presumpció d’innocència regeix des del llindar del Principi de Legalitat, de manera que la legalitat del procés és una exigència de la condemna penal.
De manera que condemnar més enllà del que s’ha provat de forma lícita viola el dret fonamental de la presumpció, ni tan sols per consideracions preventives ni per alarma social. És el que considero que succeeix en un Estat que està deixant de ser gradualment Social y Democràtic de Dret. En teoria el subjecte acusat conserva la dignitat i no pot ser considerat un instrument, un mitjà utilitarista, sinó només com un fi. Tractar al subjecte com un mitjà per a fins socials de prevenció resulta un excés, tal com s’aprecia en els últims anys davant l’alarma social, segons el meu parer. El que s’ha de rebutjar és el delicte, el fet, però no la personalitat (en que es basa el judici de prevenció social). Jutjar la personalitat atempta la dignitat i la presumpció d’innocència. L’ésser humà és un fi de sí mateix, no un mitjà, ni cap instrument de prevenció social.
Tot i que la presumpció d’innocència és la garantia de la llibertat en el sentit més estricte, la ideologia institucional impera als jutjats quan els delictes són greus. Qualsevol excepció a la il·licitud de la prova, esmentades a l’apartat precedent, vulnera el dret a la presumpció d’innocència per anticipació, representació mental i inducció. El fet que un jutge estableixi desconnexió causal entre prova il·lícita i altres és assumpte capital per a comprendre l’assumpció de noves excepcions particularitzades. Així, el jutjador es configura en veritable creador d’excepcions noves.
La presumpció d’innocència actua com a paradigma que traça el camí que ha de seguir el procés penal. Com a dret fonamental ha de ser tutelat per tots els jutges i tribunals sense possibilitar o induir la culpabilitat mitjançant proves il·lícites que contaminin la resta de proves: fer-ho seria (i és) un frau al degut procés. No obstant, amb les excepcions a la il·licitud de la prova es tutela la veritat institucional. El degut procés té sentit només en igualtat d’armes, en la presentació dels mitjans de prova pertinents i lícits, per a la defensa i en el dret a la presumpció d’innocència, la resta és abús de llenguatge jurisprudencial. Un atac a la presumpció d’innocència en base a excepcions creades per abús de llenguatge i de dret quan ja no es disposa d’argumentació possible per a condemnar, i que acabar en molts casos en sentències incongruents.
Del que s’ha manifestat queda constatat que el dret a la presumpció d’innocència ja no és només una qüestió jurídica ni moral, sinó estètica que aquí no podrem desenvolupar, però cal deixar constància. L’estètica ha de ser la culminació de tota construcció jurídica. Es tracta d’una idea meva que intentaria substituir la moral per l’estètica al Dret. Però la realitat jurisdiccional és una altra: es pretén, de manera instintiva i rústica, apostar primer per l’infractor -teoria dels tipus d’autor- com feien els antics penalistes del regim nacionalsocialista, i no per la infracció -els tipus de conducta-, tal com s’ha de procedir un Estat Social i Democràtic de Dret, en paraules de Mir Puig (2011, pàg. 128). En aquesta dinàmica del dret penal d’autor, la càrrega de la prova recau sobre l’acusat (es parteix de la seva culpabilitat i la persona ha de provar la innocència). En canvi, en els postulats del dret penal del fet, la càrrega recau sobre l’acusació.
Si la presumpció d’innocència imposa a l’acusació la carga de la prova de la culpabilitat i impedeix, al mateix temps, que es pugui crear-se cap presumpció de culpabilitat, la força d’aquest dret no arriba a impedir fraus com el consistent en presentar i admetre’s durant el procés una prova il·lícita, que és declarada com a tal en sentència, però que ja ha contaminat tant la resta de proves com l’ànim del jutjador. En aquests casos els efectes són devastadors quant al dret a la presumpció d’innocència. La vulneració s’hauria produït i la lesió irremeiable per rescatar el dret fonamental davant un jurat popular. S’hauria configurat a priori una convicció íntima que induiria al jurat a decantar-se per certa culpabilitat aportada per les proves declarades il·lícites i no vàlides a efectes de jutjar a posteriori. S’entreveu un conflicte de difícil resolució quant a comprovació racional i psicològica sobre la influència exercida de les proves il·lícites sobre el jurat al llarg del procés. El dret a la presumpció d’innocència una vegada més hauria estat vulnerat atès l’efecte suficientment fort de les proves il·lícites en el judici sobre l’acusat.
Si és cert que la presumpció d’innocència és una veritat provisional que empara a l’acusat, la seva culpabilitat s’ha de produir mitjançant una mínima activitat probatòria. La construcció tècnica del dret a la presumpció d’innocència, a més del primer element, els mitjans de prova han de ser vàlids en el sentit de que puguin justificar la conclusió probatòria amb debat sotmès a les condicions de contradicció, igualtat publicitat. Ha d’haver una connexió raonable entre prova, fets i participació. Ha d’haver una motivació del íter que ha conduit de les proves al relats o enunciats dels fets provats de caràcter incriminatori. De forma conseqüent, s’haurà constatat vulneració a la presumpció d’innocència quan no hagin proves de càrrec vàlides, quan els òrgans judicials no hagin valorat una activitat probatòria lesiva d’altres drets fonamentals o sense garanties, quan no es motivi el resultat d’aquesta vulneració, o quan per il·lògic o insuficient no sigui raonable l’íter discursiu que condueix de la prova al fet provat, d’acord amb les SSTC 68/2010 i 107/2011. Dit això, contràriament, a dia d’avui, el TC encara no ha formulat un catàleg tancat d’exclusions sobre l’operativitat de la prova reflexa o contaminant que afecta de manera directa el dret consagrat a la presumpció d’innocència. No ho ha fet perquè no té recolzament de cap article en l’ordenament jurídic i perquè es concedeix als jutges màxima discrecionalitat. El que ens condueix a concloure que les excepcions a la nul·litat de la prova il·lícita, que els tribunals i jutges apliquen improvisant i/o segons jurisprudència a discreció, vulneren la presumpció d’innocència. Aquesta és una de les conclusions que s’inclouen en el següent i últim apartat d’aquest treball.
V. Conclusions
La legalitat i la llei regeixen, però a tots els efectes, la jurisprudència mana, i en el seu torn les institucions ordenen els discursos més pertinents i idonis.
Cal tenir present l’art.1 CC. Les fonts de l’ordenament jurídic espanyol són la llei, la costum i els principis generals del dret. Això significa que l’ordenament actual, a diferencia del sistema de Dret anglosaxó, no contempla la jurisprudència com a font de dret. Són els professionals de l’advocacia els que fan ús d’ella per acompanyar els preceptes en els arguments jurídics, i en especial els jutges.
Són els jutges i tribunals els que gestionen i resolen tant les excepcions com les llacunes normatives i axiològiques. Aquesta realitat jurisdiccional podria convertir els tribunals en veritables pseudo legisladors menors, usurpant funcions, sense que la sobirania popular ho hagi permès.
La jurisprudència el que fa és interpretar les normes. Trobar i elegir un significat d’un dret fonamental comporta la funció aplicadora del dret. Qualsevol elecció és una mesura institucional que té com a funció reglar allò que no és regulat per llacuna expressa. Tal com assenyala la doctora i professora en Dret Virginia Pujadas Tortosa, “la tasca de reconstrucció hermenèutica i de decisió entre opcions interpretatives” (2014, pàg. 479) té com a base d’anàlisi ideològic la relativa indeterminació i interpretabilitat del Dret.
Però davant l’alarma social que implica aplicar la Teoria de l’arbre dels fruits enverinats, l’essència d’aquesta doctrina ha sigut desnaturalitzada fins el punt que resulta una decisió ideològica, política de caràcter institucional per mig dels seus Aparells d’Estat, legisladors, policies, jutjadors i mitjans de comunicació instrumentalitzats pel poder.
Tota excepció es una llacuna feta expressament per controlar i modelar el sistema des del poder públic. Un ordenament jurídic que regulés tota llacuna, extirpant-la, suposaria establir unes regles de joc que el poder no pot acceptar si vol seguir sotmetent a la majoria de les societats.
En aquestes condicions, amb regulació de tot tipus de llacunes i excepcions al Principi de Legalitat o a la Teoria de l’arbre dels fruits enverinats, en igualtat d’armes l’advocat podria esdevenir un apèndix de poder ascendent. Motiu necessari i suficient per a concebre a la persona com una finalitat i no com un mitjà utilitarista de tall lliberal.
El Principi de Legalitat ha de proporcionar la garantia de la seguretat jurídica per la qual tot ciutadà pugui saber quines són les conductes permeses per la llei i quines comporten sancions per la seva infracció. El Principi de Legalitat Penal s’ha de configurar en la protecció dels béns jurídics, però de forma neutral, sense cap dotació que afecti a la moral, exercint en el seu torn un efecte dissuasori de conductes inconstitucionals..
El Principi de Legalitat no pot instar a una militància activa sobre el bé i el mal. Però sí que l’Estat ha d’afrontar tant els criteris de la majoria com els de les minories en base a les característiques del poder legislatiu, que ha de desplegar i incorporar els respectius valors a les lleis. L’Estat ha de ser creador de llibertats.
De tot el que he manifestat vull destacar que l’objectiu institucional no sempre respecta el Principi de Legalitat o el contingut de la Teoria de l’arbre dels fruits enverinats, sinó que l’aposta institucional queda emmarcada en perseguir i esbrinar la veritat a qualsevol preu, i a vegades, equivocant-se i impunement.
Amb tot, per finalitzar, formulem les següents conclusions:
I. L’art. 11.1 LOPJ prescriu la nul·litat de la prova il·lícita i de les seves derivades. La extensió dels efectes de la prova il·lícita a les seves derivades es coneix com a efecte reflex. El TC justifica aquest efecte reflex per l’existència de connexió d’antijuridicitat entre la prova il·lícita i la derivada.
II. La jurisprudència ha establert una sèrie d’excepcions a l’efecte reflex, tot negant aquella connexió d’antijuridicitat en determinats supòsits. Aquesta pràctica ha suposat la creació de llacunes normatives on abans no n’hi havia, és a dir, en matèria de nul·litat de prova il·lícita.
III. La garantia jurisdiccional del Principi de Legalitat exigeix que la pena sigui imposada mitjançant procediment regulat legalment. Les excepcions jurisprudencials a l’efecte reflex de la prova il·lícita son normes processals relatives a l’admissió de prova. En conseqüència, dites excepcions vulneren el Principi de Legalitat, al no estar establertes legalment.
IV. El TC no té fixat cap catàleg tancat d’exclusions sobre l’operativitat de la prova reflexa, efecte reflex, que actiu i afecti el dret a la presumpció d’innocència. Aquest fet extremadament greu quant a seguretat jurídica provoca que els jutges i tribunals tinguin una inusitada discrecionalitat davant la prova il·lícita, de tal manera que debilita directament el dret fonamental a la presumpció d’innocència, pilar per excel·lència del Principi de Legalitat.
Bibliografia:
Atienza, M. 2013, Curso de argumentación jurídica, Editorial Trotta,
Atria varios autores. 2005, Las lagunas en el derecho, Marcial Pons,
Althusser, L. 1975, Escritos, Ediciones de bolsillo, Laia.
Beccaria, 1994, De los delitos y de las penas, Altaya,
Dworkin, R. 2007, La justicia con toga, Marcial Pons,
Ferrajoli, L. 2009, Garantismo, Editorial Trotta,
Ferrer, J. 2007, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons,
Foucault, M.1985, Las palabras y las cosas, Planeta Agostini.
Foucault, M. 1976, El orden del discurso, Tusquets Editores,
Gargarela, R.2010, Las teorías de la justicia después de Rawls, Editorial Paidós,
Gascón, M. 2010, Los hechos en el derecho, Marcial Pons,
Kant, I. 1983, Fundamentación de la Metafísica de las costumbres, Espasa Calpe, Austral,
Kelsen, H. 1993, ¿Qué es justicia?, Planeta Agostini
Martínez Zorrilla, D. 2010, Metodología jurídica y argumentación, Marcial Pons,
Mir Puig, S. 2011, Bases constitucionales del derecho penal, Iustel,
Nietzsche, F. 1973, El nacimiento de la tragedia, Alianza Editorial,
Nietzsche, F. 1973, Crepúsculo de los ídolos, Alianza Editorial
Prieto, J. 2013, Los frutos del árbol envenenado, Derecho en libertad, Revista 2013, format digital,
Pujadas, V. 2014, Para una teoría general de medidas cautelares penales, format digital.
Sabine, G. 2000, Historia de la teoría política, Fondo de Cultura Económica,
Sandel, M. 2013, Justicia, Debolsillo,
Silva Sánchez, JM. 2010, Aproximación al derecho contemporáneo, B de F,
Silva Sánchez, JM. 2011, La expansión del derecho penal, Edisofer,
Taruffo, M. 2008, La prueba, Marcial Pons,
Urbano y Torres, 2012, La prueba ilícita penal, Thomson Reuters Aranzadi.
Jordi Sanchís Masdeu, col·legiat a l'Icab
Febrer-juny 2016
